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Guarda compartilhada, da teoria para a prática

22/09/2008 21:00

A guarda compartilhada é o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

 

Entende-se que, a nova Lei da chega para suprir deficiências de outros modelos de guarda, principalmente o da guarda dividida, que consiste em um sistema de visitas, sendo que, este instituto privilegia a mãe de maneira esmagadora, acarretando um desequilíbrio quanto à formação da criança, trazendo profundos prejuízos aos filhos, tanto de ordem emocional quanto social no seu desenvolvimento.

 

Acompanhando o contexto histórico, observa-se que a industrialização foi um dos principais fatores que contribuíram na formação desse novo instituto, passando o pai a ter uma função muito mais econômica que paternal dentro da família, pois com a passagem da família para nuclear, ou seja, onde só há o casal e os filhos, o pai passa a trabalhar, passando mais tempo fora do lar.

 

Com a capacidade plena alcançada pela mulher, passou a mãe ser considerada mais apta à guarda dos filhos. Cabendo então ao pai, a incumbência de prover as necessidades materiais da família, enquanto a função de cuidar do lar coube à mulher.

 

Todavia, percebe-se que nem sempre a atribuição da guarda à mãe, configura em um maior interesse da criança.

 

Neste sentido, surgiram fortes correntes, seja no campo da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar quanto à guarda compartilhada, de modo que, em muitos países o instituto da guarda compartilhada já é aplicado, como a forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental.

Alguns especialistas advertem que, a nova lei só funcionará com pais que se entendem.

Existe também uma corrente a favor da implantação da nova lei, defendendo que sua implantação trará benefícios quanto à convivência familiar.

Especialistas em direito de família, acreditam que a participação de pai e mãe é sadia, pois obriga aquele que detém a guarda a ouvir mais o outro antes de tomar decisões, sendo uma realidade prevista no novo Código Civil, mas ainda existe, na magistratura mais conservadora, um ranço da idéia de que a última palavra tem de ser da mãe.

 

Além do que, constata-se que acordos similares ao que prevêem a guarda compartilhada já são aplicados desde a provação do novo Código Civil, em 2001.

 

O texto criava, no lugar do “pátrio poder”, o chamado “poder familiar”, exercido igualmente por pai e mãe. O artigo 1.634 enumera os direitos de ambos, independentemente da relação ou estado civil: dirigir a criação e educação, ter a guarda e companhia deles.

 

Mesmo constatando sua prática, por ser um instituto novo ainda não possui grande penetração no Brasil, trazendo consigo muitas dificuldades quanto sua compreensão.

 

Muitos vão questionar como serão tomadas as decisões, ou mesmo com quem a criança vai morar. Na guarda compartilhada, em caso de discordância, sobre qualquer escolha que afete a criança, ambos podem recorrer à justiça, que ouvirá as razões dos dois, cabendo ao juiz decidir, sendo que a contestação das escolhas já é possível fora da guarda.

 

No caso da moradia, caso pai e mãe não se entendam, será com quem o juiz determinar, ora a guarda compartilhada, não significa que a criança vá morar metade da semana na casa de cada um, compartilha-se sim as obrigações financeiras e familiares.

 

A guarda compartilhada pode ser pedida em qualquer situação, tanto pelo pai como pela mãe, ou mesmo determinada pelo juiz, que avaliará as condições para que seja aplicada.

 

Como maior questionamento, não poderia deixar de esclarecer a questão da pensão alimentícia, que na prática não existe, pois as despesas serão divididas por ambos, podendo o pai, por exemplo, arcar com as despesas escolares e a mãe com as despesas de plano de saúde. Observa-se que o pagamento de valores que não sejam fixos também é possível fora da guarda compartilhada.

 

Portanto, a guarda compartilhada vem para regulamentar um novo instituto, que na verdade já vem sendo usado na prática em alguns casos, o que nos leva a entender ser este o modelo mais compatível com os princípios constitucionais, principalmente o da isonomia e o da proteção do menor.

 

 

(O autor é acadêmico do 10º semestre do curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco. Estagiário do Escritório Resina & Marcon Advogados Associados.- www.resinamarcon.com.br – henrique@resinamarcon.com.br)

 

Jane Resina


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