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Abuso de poder no exercício de atos administrativo discricionários

24/05/2009 21:00

A Administração Pública pode ser considerada como o conjunto de órgãos e entidades que a integram. São os órgãos da Administração direta e as entidades de administração indireta. É órgão estatal encarregado constitucionalmente, da prestação de serviços públicos e da segurança pública.
O Direito Administrativo prescreve as normas de atividade da administração pública. A Constituição Federal no seu artigo 37 preceitua que a Administração Pública, tanto a direta como a indireta, de qualquer dos poderes da União, dos estados Membros, Distrito Federal e dos municípios, obedecerá aos princípios da: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficiência.
Além desses princípios que estão explícitos no texto constitucional, a Carta Magna prevê outros, de forma implícita. Ademais, a legislação infraconstitucional prevê também alguns princípios que deverão nortear a atividade da administração pública. Dentre esses princípios implícitos, merecem destaque os de: razoabilidade, finalidade pública, motivação, supremacia do interesse público, entre outros.
A observância desses princípios é de suma importância para o exercício dos atos administrativos dotados de poderes discricionários e para compreensão do possível abuso desse poder, pois são os princípios atinentes à administração pública que limitam o exercício da discricionariedade, e o desrespeito a esses preceitos enseja o ato abusivo e ilegal.
Nesse momento, cumpre esclarecer que a Administração Pública dispõe de poderes que lhe são concedidos para assegurar sua posição de supremacia sobre o particular, desta forma alcançando os seus fins. Os poderes administrativos, que exerce o administrador público, são regrados pelo sistema jurídico vigente, de forma a evitar abusos e arbitrariedades. Não pode desta forma, o administrador ultrapassar os limites traçados pela lei à sua atividade, sob pena de ilegalidade.
Tais poderes podem ser classificados segundo a liberdade da administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário. A ação vinculada é aquela que se caracteriza pela exigência de cumprimento de uma norma legal que determina com rigor e objetividade o comportamento da Administração diante de certa situação fática, ou melhor, diz qual é o único e possível comportamento a ser adotado pelo agente administrativo, não deixando qualquer espaço para uma apreciação subjetiva. Já na ação discricionária existe certa margem de liberdade de escolha ou decisão para que o administrador verifique, sob os critérios de conveniência e oportunidade, qual a melhor solução para a efetivação da finalidade pública.
Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade se justifica, tanto para evitar o automatismo dos atos administrativos, como para suprir a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis que o administrador enfrentará, sendo indispensável, da mesma forma, a discricionariedade, para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às necessidades coletivas. A discricionaridade é indispensável, desta forma, para flexibilizar a ação administrativa, instrumentando-a para a obtenção dos resultados legalmente desejados de realização do interesse público.
Assim, surge o mérito administrativo, que consiste, em poucas palavras, no poder-dever conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários, decida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática. Assim, enquanto em um ato vinculado a atuação do administrador é bastante limitada pela exaustiva descrição legal de todos os seus elementos, nos discricionários, os requisitos motivo e objeto, formadores do mérito administrativo, podem ser determinados pelo administrador com relativa liberdade, dentro dos limites mais ou menos amplos estabelecidos na lei, justificando a prática do ato e a escolha de seu conteúdo.
Nesse ponto, necessário lembrar o princípio da legalidade inerente à Administração, que traduz a idéia de inteira dependência desta para com a lei, conforme já citado nesse estudo. Assim, o poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização. É dizer, mesmo nos atos discricionários, não existe “carta branca” para arbítrios, violências ou favoritismos. Os atos da administração qualquer que sejam eles, vinculados ou discricionários, devem conformar-se com a lei, com a moral e com o interesse público.
O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas é certo que o poder há de ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente o poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública.
A utilização desproporcional do poder, os empregos arbitrários da força, da violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que a encerram.
Em outras palavras, o uso do poder é licito; o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder, isto é, quando a autoridade pública pratica ato não inserido na esfera de competência decorrente de sua investidura legal ou, então, se competente, o elemento psicológico do ato tem motivos ou fins diversos daqueles objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.
Algumas vezes o abuso de poder pode se apresentar de forma flagrante como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Tal abuso também pode ocorrer tanto por ação como por omissão, sendo certo que ambas as formas representam afronta à lei e são suscetíveis de causar lesão a direito individual do administrado.
Em síntese, o abuso de poder ocorre quando o poder é usado anormalmente por órgão público sem competência para o ato ou, se competente, para satisfazer interesse particular em detrimento do interesse social. Seja qual for o motivo da arbitrariedade caracterizadora do abuso de poder, quem a cometer sujeita-se às sanções administrativas, penais e civis.


Advogada Associada do Escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal. Pós-graduanda em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS. Professora das disciplinas de Direito Constitucional e Administrativos para concursos públicos.

 

Jane Resina

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