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Dano MOral, acúmulo de função - favorável

24/02/2010 20:00

Data da emissão: 30/11/2009 - liberado para Internet/PUSH em: 01/12/2009

 

Tomar ciência da sentença abaixo: Processo n°  00228-2009-003-24-00-4 Reclamante:  PATRICIA MARA SANTOS NASCIMENTO Reclamada:  CALCENTER CALÇADOS CENTRO OESTE LTDA.     S E N T E N Ç A     Vistos, etc     I - RELATÓRIO PATRICIA MARA SANTOS NASCIMENTO, qualificada na inicial, ajuizou ação trabalhista em face de CALCENTER CALÇADOS CENTRO OESTE LTDA., igualmente qualificada, alegando, em síntese, que foi admitida pela reclamada em 15.7.2008, para trabalhar como vendedora. Embora recebesse comissões, na ctps só era anotado o salário fixo. Além da função de vendedora, também exercia, de forma concomitante, a função de faxineira. Laborava em sobrejornada. Foi despedida em 10.01.2009. Pelo exposto, e demais fundamentos que menciona, pleiteia o pagamento das verbas apontadas no pedido, atribuindo à causa o valor de R$ 40.000,00. Juntou documentos. Ante a impossibilidade de conciliação, a reclamada contestou o feito, pelas razões deduzidas na peça processual de f. 45-59. Juntou documentos, sobre os quais a reclamante manifestou-se às f. 178-190. Na audiência em prosseguimento, foram colhidos os depoimentos da reclamante e do preposto da reclamada, sendo inquiridas três testemunhas. Após, e sem outras provas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais orais, remissivas. Tentativas conciliatórias sem êxito. É o relatório. Decido.  

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

 

 a. Comissões e reflexos Embora a redação do item n. 10 da inicial seja confusa, o que se percebe pela manifestação posterior da reclamante às f. 178-190 é que ela diz ter direito ao piso salarial da categoria (R$ 640,00), mais as comissões pelas vendas realizadas, pretendendo a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças salariais que menciona. Engana-se a reclamante, pois as CCTs da categoria não garantem ao vendedor comissionista o recebimento do piso salarial (R$ 640,00) mais as comissões. Na verdade, e como está claramente disposto na cláusula terceira da CCT da categoria (f. 34), os comissionistas possuem apenas uma garantia mínima mensal de R$ 640,00. Isso quer dizer que, se em determinado mês as comissões do vendedor não atingirem a garantia de R$ 640,00, o empregador deverá completar o valor, até atingir o referido patamar. Já nos meses em que as comissões atingirem valor superior à garantia mínima, o vendedor receberá unicamente o valor das comissões, como é óbvio. Aliás, é o que está anotado de forma clara, cristalina e evidente na pág. 15 da CTPS da reclamante, no campo ¿remuneração especificada¿, verbis: ¿Comissão sobre vendas com garantia de retirada mínima do piso salarial da categoria¿. Portanto, não há que se falar em diferenças de comissões ou qualquer outro tipo de diferenças salariais. Pedido indeferido.   b. Horas extras (inclusive quanto ao intervalo intrajornadas) e reflexos Era da reclamante o ônus de provar que realmente cumpria as jornadas de trabalho apontadas na inicial, a teor do disposto nos arts. 818 da CLT, c/c o art. 333, I, do CPC. Contudo, não se desincumbiu satisfatoriamente de tal ônus, posto que a prova produzida a respeito, além de frágil, é contraditória. Aliás, a bem da verdade, a reclamante foi a principal responsável pela implosão do alicerce que sustentava a sua pretensão, eis que as jornadas alegadas em seu depoimento sAliás, a bem da verdade, a reclamante foi a principal responsável pela implosão do alicerce que sustentava a sua pretensão, eis que as jornadas alegadas em seu depoimento são totalmente diferentes daquelas apontadas na petição inicial. Com efeito, na peça de ingresso, a reclamante afirma ter trabalhado para a reclamada das 9 às 20 horas no período inicial, das 11 às 21h40min no período de 3.1.2008 a 26.5.2208 e depois das 13 às 22h30min, sempre com 30 minutos de intervalo e uma folga semanal. Pois bem, ao depor, a reclamante inovou completamente, dizendo que os vendedores trabalhavam em turnos, das 9 às 18h30min, 11 às 21 horas e 14 às 23 horas. Portanto, se a própria reclamante não tem certeza quanto às jornadas que cumpria, por certo que não se pode cogitar em condenação da reclamada em horas extras, haja vista que tal só se justificaria em caso de prova robusta e convincente, o que não ocorre. Ad argumentandum, a prova testemunhal é frágil e contraditória, eis que, conquanto a testemunha Shirley Aparecida Oliveira Moraes tenha afirmado que os vendedores costumavam trabalhar antes e depois da marcação de ponto nos cartões, dispondo de apenas 30 a 40 minutos diários de intervalo, as testemunhas Adriana Célia Lima Silva e Marlene Antunes de Souza afirmaram o contrário, asseverando que as suas jornadas de trabalho eram anotadas corretamente nos cartões-de-ponto e que usufruíam de uma hora diária de intervalo.   Nestas condições, impossível o acolhimento da pretensão obreira, posto que, em matéria probatória, não se aplica o "princípio do in dubio pro operarium", devendo o julgador decidir, em tais casos, contra a parte que detenha o ônus probatório que, no caso, era a reclamante. Portanto, não tendo sido demonstrado o fato constitutivo do direito vindicado, indeferem-se as horas-extras e todos os reflexos pretendidos (o acessório segue o principal).   c. ¿Salário da faxina do período laborado¿ (sic) A reclamante alega que, durante todo o período contratual, além da função de vendedora, tambéA reclamante alega que, durante todo o período contratual, além da função de vendedora, também realizava a ¿limpeza do estabelecimento¿, fazendo jus ao recebimento do salário de faxineira, estabelecido em R$ 440,00 pela CCT da categoria. A reclamada insurgiu-se contra a pretensão obreira, pelas razões deduzidas na contestação, às quais, por brevidade, me reporto. Não há como acolher tal pretensão, pois não foi demonstrada a existência de acúmulo de funções. É certo que a reclamada chegou a admitir que a reclamante e todos os demais empregados realmente eram responsáveis pela organização do local de trabalho e limpeza superficial. Isso não implica, todavia, em acúmulo de funções, pois se tratam de tarefas complementares à atividade principal de vendas, da qual a reclamante se ocupava, e que foram desenvolvidas desde o início do contrato, conforme ela própria afirmou, já na inicial, o que faz presumir que a atividade de faxina em questão estava compreendida no contrato de trabalho. Ad argumentandum, não seria mesmo o caso de acolher a pretensão obreira, já que, na ausência de cláusula expressa, obriga-se o trabalhador a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, da CLT), mormente quando as atividades são realizadas dentro da carga horária normal de trabalho, como era o caso. Mesmo porque, no exercício do jus variandi, o empregador pode organizar a produção estabelecendo as funções a serem desempenhadas pelos trabalhadores, sem que tal fato implique desvio de função, repudiado pelo ordenamento jurídico. Frise-se que, exceto em condições especialíssimas, como a regulada na Lei 6.615 de 16.12.78 (art. 13), referente aos radialistas, e no Decreto 83.284 de 13.03.79 (art. 13), referente aos jornalistas, não há no ordenamento jurídico pátrio previsão para a remuneração diferenciada de várias funções realizadas dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador. A intenção do legislador foi, sem dúvida alguma, de remunerar o trabalhador por unidade de tempo e não por tarefa desenvolvida. Neste sentido, os seguintes arestos:   SALÁRIO (EM GERAL) - FUNÇÕES SIMULTÂNEAS - ACÚMULO DE FUNÇÃO - A legislação ordinária não prevê o acúmulo de função, nem o recebimento de um "plus" salarial em decorrência deste fenômeno. Esta matéria está regulada apenas na Lei 6.615 de 16.12.78 (art. 13), referente aos radialistas, e no Decreto 83.284 de 13.03.79 (art. 13), referente aos jornalistas. Inaplicável o art. 460 da CLT porque o salário foi pactuado entre as partes, sendo indispensável a indicação de paradigma, nos termos do art. 461 da CLT. Sem isto, o fenômeno do acúmulo de função enquadra-se no "jus variandi" do empregador. Recurso a que se nega provimento. (TRT 2ª R. - RO 02990279908 - (20000511280) - 6ª T. - Rel. Juiz Fernando Antonio Sampaio da Silva - DOESP 06.10.2000)   DIFERENÇAS SALARIAIS - ACÚMULO DE FUNÇÕES JUS VARIANDI - Como parte que detém o comando da relação de emprego, o empresário pode organizar a produção estabelecendo as funções a serem desempenhadas pelos trabalhadores, sem que tal fato implique desvio de função, repudiado pelo ordenamento jurídico. É o exercício do jus variandi, pelo que o fato de o empregado desempenhar mais de uma função não implica automático direito às diferenças salariais vindicadas. (TRT 3ª R. - RO 17.769/00 - 4ª T. - Rel. Juiz Otávio Linhares Renault - DJMG 11.11.2000 - p. 21)   DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÕES - INADMISSIBILIDADE - Salvo em hipóteses especialíssimas, o trabalho em dupla função para o mesmo empregador não prevê o pagamento em dobro, face ao que a doutrina entende por jus variandi ou poder de comando do empregador, que lhe faculta o direcionamento das funções desempenhadas por cada empregado. (TRT 2ª R. - RO 02950446463 - (02970155901) - 8ª T. - Relª Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva - DOESP 17.04.1997)   ACÚMULO DE FUNÇÕES - REMUNERAÇÃO PARALELA - IMPROCEDÊNCIA - Inexiste amparo legal à pretensão de pagamento de uma segunda remuneração pelo exercício de mais de uma atividade ou função na empresa. O máximo que o empregado pode almejar é, se for o caso, o salário alusivo à função melhor remunerada, mas nunca remuneração paralela. Em realidade, o reclamante prestava serviços gerais, desde pintura à supervisão do almoxarifado, cuja execução decorre do exercício do direito potestativo de sua empregadora, não lhe sendo dado escolher o tipo de trabalho que pretende executar. Recurso improvido. (TRT 9ª R. - RO 8.555/96 - 5ª T. - Ac. 8.358/97 - Rel. Juiz Antônio Lucio Zarantonello - DJPR 11.04.1997) Pelas razões expostas, indefiro os pedidos.   d. Adicional noturno Os cartões-de-ponto existentes nos autos comprovam que a reclamante chegou a laborar em jornada noturna na maioria dos meses do período contratual. Contudo, a reclamada não fez prova do pagamento do devido adicional. Portanto, defiro o pedido, condenando a reclamada a pagar à reclamante o adicional noturno (20%) sobre as horas e minutos laborados efetivamente em horário noturno, conforme se apurar pelos cartões-de-ponto juntados com a contestação. O adicional noturno deferido gerará diferenças reflexas nos repousos semanais remunerados, e destes e daquele nos 13ºs salários, férias e respectivos terços constitucionais do período contratual. Deferem-se.    e. Diferença do Seguro-desemprego O pedido até poderia ser considerado inepto, haja vista a obscuridade da causa de pedir. De qualquer forma, como a autora não demonstrou no que consistiria a pretendida diferença do seguro-desemprego, indefiro o pedido.   f. Indenização por danos morais Segundo a inicial, ¿a autora por diversas vezes foi alvo de chacotas e humilhação por parte da gerência, quando não atingia as metas impostas pela direção da empresa ré, sendo conhecida entre os funcionários como a PANGARÉ, EGUINHA POCOTO e ZEBRA.¿ (sic). Ainda de acordo com a peça de ingresso, ¿o gerente da empresa reclamada senhor Paulo, pregava o seguinte lema ¿só os loucos sobrevivem a mim¿, como uma forma de espalhar o terror entre os funcionários obrigando os mesmos a cumprir as metas impostas diariamente...¿ (sic) Com base em tais alegações, requer a condenação da reclamada em indenização por danos morais. A reclamada nega veementemente o fato. Ao que parece, a pretensão assenta-se em suposta prática de assédio moral, do gerente da empresa, Sr. Paulo, em face da reclamante. Pois bem, o assédio moral ou terror psicológico no ambiente de trabalho qualifica-se por atos comissivos ou omissivos, atitudes, gestos e comportamentos do patrão na direção da empresa, de gerente, chefe, superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas, morais e existenciais da vítima. No direito comparado, principalmente na Itália, Países Escandinavos, Alemanha e França, a figura jurídica é conhecida por No direito comparado, principalmente na Itália, Países Escandinavos, Alemanha e França, a figura jurídica é conhecida por mobbing, termo inicialmente utilizado para definir o comportamento agressivo de certos animais que, cercando e ameaçando determinada presa, conseguiam afugentá-la do grupo a que pertencia. Esse fenômeno empírico foi relacionado ao processo que se desenvolve nas relações de trabalho quando a parte hipossuficiente é assediada por seu empregador ou prepostos (modalidade definida como mobbing vertical), situação onde o trabalhador, por necessitar do emprego para o sustento próprio e de sua família, queda-se inerte às agressões, sendo sucessivamente massacrado no seu patrimônio moral e psíquico, o que implica em sérios distúrbios à sua saúde. Por certo que esta espécie de dano moral não se configura pela simples ocorrência de comportamento agressivo, zombeteiro ou debochado por parte do superior hierárquico, mas por um conjunto de atos comprovadamente hostis que a reclamante não se desincumbiu satisfatoriamente de demonstrar, já que a prova testemunhal produzida é frágil e contraditória. Mesmo porque, embora a testemunha Shirley tenha afirmado que o gerente Paulo ¿costuma humilhar os vendedores, principalmente aqueles que não atingem as cotas estabelecidas¿ (f. 195, resposta n. 9) e que, ¿além de mandar o pessoal para o estoque (...) também os chamava de ¿inútil¿, ¿pangaré¿, ¿incompetente¿, etc¿ (f. 195, resposta n. 11), a testemunha Adriana apresentou versão diferente, dizendo que, embora o gerente Paulo tenha o costume de ¿brincar com os funcionários¿, assim procede apenas ¿com quem dá liberdade¿ (f. 196, resposta n. 2), ainda dizendo que ¿as brincadeiras entre o gerente Paulo e os funcionários são brincadeiras sadias, nunca tendo presenciado brincadeiras ofensivas¿ (f. 196, resposta n. 5). Desse modo, não existindo prova robusta acerca do alegado assédio moral sofrido pela autora, não há como acolher a pretensão. Pedido indeferido.   g. Multa do art. 467 da CLT Ante a controvérsia instaurada, indefiro o pedido.   h. Multa do art. 477, § 8º, da CLT e da cláusula vigésima, letras ¿a¿ e ¿b¿ da CCT Segundo a inicial (item n. 07), as verbas rescisórias foram pagas com atraso, sendo devidas as multas previstas no art. 477, § 8º, da CLT e cláusula vigésima, letras ¿a¿ e ¿b¿ da CCT. A reclamada discorda, dizendo que o valor das rescisórias foi depositado em conta bancária da reclamante, dentro do prazo legal. Tem razão a reclamada quanto ao pagamento das rescisórias, haja vista que o comprovante de f. 67 demonstra que o correspondente valor foi depositado em conta-corrente bancária da reclamante, em 19 de janeiro de 2009, dentro do prazo legal, portanto, já que a rescisão contratual deu-se em 10 de janeiro de 2009, com a indenização do aviso prévio. Desse modo, com relação à multa do art. 477, § 8°, da CLT, indefiro o pedido. Por outro lado, é devida a multa convencional requerida, haja vista que na CCT 2008/2009 da categoria está previsto que o pagamento das rescisórias e a homologação da rescisão (cláusula vigésima, parágrafo primeiro) deverão ser realizados até o décimo dia ¿contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento¿ (cláusula vigésima, parágrafo primeiro, letra ¿b¿), com a seguinte cominação para o caso de descumprimento:   ¿Parágrafo terceiro: A falta de homologação do TRCT nos prazos assinalados nas alíneas ¿a¿ e ¿b¿ do parágrafo primeiro da presente cláusula, implicará em multa a favor do empregado de 3/30 do valor da remuneração por dia de atraso, até o seu valor total, sem prejuízo da multa prevista no art. 477 da CLT¿   Portanto, considerando que o TRCT de f. 24 comprova que a rescisão contratual somente foi homologada pelo sindicato da categoria em 30 de janeiro de 2009, 10 dias após o prazo estabelecido na CCT, condeno a reclamada a pagar à reclamante a multa em questão, que ora estabeleço em R$ 770,74 (setecentos e setenta reais e setenta e quatro centavos), haja vista os dias de atraso ocorridos e a forma de cálculo estabelecida pela CCT.  

 

 i. FGTS e multa de 40% A reclamada pagará, diretamente à reclamante, o FGTS sobre as verbas deferidas, exceto quanto à multa da CCT e às diferenças reflexas do adicional noturno nas férias e terços constitucionais. Defere-se. Sobre o FGTS deferido incidirá a multa de 40%, que também se defere.   j. Justiça gratuita A reclamante faz jus à gratuidade da Justiça.   Defere-se.   k. Expedição de ofícios A reclamante não demonstrou qualquer irregularidade praticada pela reclamada, que justificasse a expedição dos referidos ofícios. Indefere-se.   l. Compensação Não se verifica da documentação juntada aos autos nenhum pagamento ao mesmo título das verbas deferidas, não havendo, por isso mesmo, de falar-se em qualquer tipo de dedução, tampouco em compensação.   III - CONCLUSÃO DIANTE DO EXPOSTO, e pelo mais que dos autos consta, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, condenando a reclamada CALCENTER CALÇADOS CENTRO OESTE LTDA. a pagar à reclamante PATRICIA MARA SANTOS NASCIMENTO adicional noturno e reflexos, multa da cláusula vigésima, parágrafo terceiro, da CCT da categoria, FGTS e multa de 40%, observadas as diretrizes estabelecidas na fundamentação, que ficam fazendo parte integrante deste dispositivo.   Liquidação por cálculos. Juros e correção monetária na forma da lei.   Sobre as verbas deferidas, exceto quanto à multa da CCT e às diferenças reflexas do adicional noturno nas férias e terços constitucionais, FGTS e multa de 40%, incidirá a contribuição previdenciária, tanto a parcela do empregado como a parcela do empregador, a ser calculada na forma da legislação previdenciária vigente e recolhida posteriormente ao INSS (a parcela da reclamante será deduzida de seu crédito), de acordo com a responsabilidade de cada uma das partes.   Observe a Secretaria o cumprimento, pelas partes, das obrigações relativas ao recolhimento fiscal, especialmente o disposto na Súmula nº 368 do E.TST.   Custas, pela reclamada, no importe de R$ 24,00, calculadas sobre R$ 1.200,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação, sujeitas a complementação.   Intimem-se.   Campo Grande, 23 de outubro de 2009.   Ademar de Souza Freitas Juiz Titular da 3ª Vara do Trabalho Campo Grande - MS       João Douglas Guio de Azevedo Diretor de Secretaria

 

 

Jane Resina

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