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Obrigação de provar a culpa ou dolo na responsabilidade civil do médico.

17/08/2010 21:00

Como se ouve falar constantemente nos dias atuais a responsabilidade civil representa a resposta às discussões sobre a distribuição dos prejuízos e danos, ou seja, significa a definição, diante de um infortúnio ou um acidente, se o dano deve ser suportado por quem o experimenta ou se cabe a mais alguém assumi-lo, de forma integral ou parcial. Em outras palavras, significa verificar, diante de um dano, quem deve por ele ser responsabilizado, e em que medida.

Tal idéia de responsabilidade civil possui sua base em dois critérios principais de atribuição, que são a culpa/dolo e o risco; sendo que para a culpa a responsabilidade, chamada de subjetiva, representa a responsabilidade daquele que, agindo de forma dolosa (intencional) ou culposa (negligência, imprudência ou imperícia), causar dano a outra pessoa; já quanto ao risco, presente na chamada responsabilidade objetiva, será considerado responsável pela reparação do dano aquele cuja atividade, por sua natureza, implica um risco a terceiros (exemplo das atividades empresariais em geral e de algumas relações com o poder público), e por esse risco há a obrigação de reparar o dano, independente de dolo ou culpa pelo sinistro, bastando que se demonstre o dano e a ligação lógica entre esse e a atividade do responsável.

Como qualquer outra atividade presente na vida social, a atividade médica também enfrenta tal discussão sobre o caráter da responsabilidade civil quanto à reparação por eventuais danos decorrentes da relação médico-paciente, cabendo a indagação de como e a quem deve-se imputar tal responsabilidade.

A regra geral quanto à responsabilidade civil é a responsabilidade subjetiva (aquela que depende de dolo ou culpa) e está presente no atual Código Civil, que repetindo regras já previstas na legislação anterior (Código Civil de 1916), prevê em seus artigos 186 e 927 que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Quanto à responsabilidade dos profissionais de saúde, a regra disposta no artigo 951 da legislação civil prevê o dever de indenizar por parte daquele que “no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”, deixando claro o critério da culpa na responsabilidade civil do médico (responsabilidade subjetiva).

Na mesma linha de imposição da responsabilidade subjetiva do profissional médico encontram-se as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor (CDC), sendo essa uma legislação que vem sendo freqüentemente aplicada às relações médico-paciente, com conseqüências relevantes, principalmente no que diz respeito à obrigação de provar a culpa/dolo do agente causador do eventual dano. Por força do CDC “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa”.

Tem-se então que tais disposições legais conduzem à conclusão de que de tais profissionais é exigida a observância do dever de prudência, diligência e perícia no exercício de sua atividade, o que significa dizer, porém, que ele não se responsabiliza, em regra, pelo resultado adverso que possa ocorrer ao paciente que se situem além das disponibilidades técnicas e materiais do médico. Em outras palavras, o médico se responsabiliza pela obrigação de meio (empregar os meios à disposição para curar o paciente) e não de resultado (não se obriga a garantir o resultado da cura).

Assim, a responsabilidade do médico nasce, não do fracasso na obtenção do resultado da cura em si, mas tão-somente do emprego de meios inadequados para atingir aquele resultado, quando ele não é atingido. Vale ressaltar que essa concepção é regra geral na atividade, cabendo exceções, como o caso da medicina estética embelezadora. Diante da caracterização da responsabilidade civil do médico, e, em regra, de seu caráter subjetivo, surge também a dúvida, diante da possibilidade de um processo judicial para reparação de danos sofridos pelo paciente ou seus familiares, quanto à obrigação de provar a culpa ou dolo do profissional.

A questão é saber se deverá o paciente provar que o médico agiu com intenção, negligência, imprudência ou imperícia; ou ainda, se a obrigação será do médico de provar que não ocorreu nenhuma dessas hipóteses, tendo agido com absoluta correção nos procedimentos adotados.

Quanto a tal dúvida, é certo que tradicionalmente, o ônus da prova incumbe a quem alega, cabendo então ao paciente que reclama a reparação a obrigação de provar o erro médico. Todavia, tal realidade não é mais absoluta, em razão da já comentada aplicação do CDC às relações médico-pacientes. Ocorre que o CDC assegura, como direito básico do consumidor (no caso, o paciente), a “facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Assim, a regra prática dos dias atuais, é de que cabe ao médico, diante de uma acusação de erro médico, a obrigação de provar que não agiu com intenção, negligência, imprudência ou imperícia, o que torna de extrema importância que tais profissionais, de qualquer especialidade, procurem resguardar-se com elementos que demonstrem a correção de seus procedimentos, documentando as entrevistas com o paciente, para fins de anamnese ou outras finalidades; zelando pela veracidade e boa ordem dos prontuários médicos; registrando das formas possíveis cirurgias mais complexas ou de maior risco; reportando aos colegas complicações que possa haver nos tratamentos, já que tais colegas e auxiliares, em processos de reparação, podem freqüentemente ser de grande importância para fins de depoimentos ou testemunhos.

Tais cautelas formarão, por certo, um conjunto de elementos de prova consistente, capaz de permitir à perícia judicial a verificação da correção do procedimento do profissional processado, e será freqüentemente a chave para a defesa eficaz do médico em juízo

*Advogada associada ao Escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal. Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS. Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. Professora das disciplinas de Direito Constitucional e Administrativo para concursos públicos. caroline@resinamarcon.com.br.

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