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O ICMS E AS VENDAS COM BONIFICAÇÃO EM MERCADORIAS

19/04/2011 21:00

Empresas atuantes no comércio costumam conceder bonificações em mercadorias aos clientes, acrescentando na venda unidades do mesmo ou de outro (compre um, leve dois/pague dez, leve onze).
A partir disso, dúvidas podem surgir sobre a tributação do ICMS nessa operação mercantil, uma vez que, se levado em conta o valor de mercado da totalidade de mercadorias, o tributo a ser recolhido pode ser maior que se levado em conta o valor pago na operação.
Quando o tributo é criado, a lei deve descrever a hipótese do evento que será tributado, quem deve recolher, quem tem o direito de exigir, bem como a base de cálculo e a aliquota a ser utilizada.
A base de cálculo, resumidamente, corresponde ao aspecto econômico da hipótese que, se ocorrida, enseja a tributação, ou melhor, é o que será utilizado como suporte para a operação matemática adotada pelo Fisco. Essa base de cálculo deve estar em perfeita harmonia com o evento que esta sendo tributado, pois caso contrário não poderá ser legitimamente cobrado.
O ICMS sobre operações mercantis possui como base de cálculo o valor da operação mercantil efetivada, e não o preço anunciado pelo vendedor ou constante em tabelas e formulários, o que garante ao contribuinte se abster no pagamento do imposto sobre o desconto para pagamento a vista ou qualquer outro tipo de desconto incondicional.
Considerando iso, a base de cálculo do ICMS está indissociada às circunstâncias estranhas àquela operação mercantil realizada, surgindo, aqui, a questão das bonificações quando o cliente compra um ítem, mas leva um número superior, ou até mesmo outro produto, como forma de atrair o comprador.
Esse estímulo que o vendedor pretende caracterizar é elemento estranho à operação mercantil, pois tributariamente o valor da operação mercantil é aquilo que está sendo efetivamente praticado, independente da quantidade de itens que estão sendo levados.
Quando o adquirente recebe uma bonificação (adição de outro item à compra), sem que para isso pague o valor individual desse produto, ainda que a autoridade tributária exija que conste na nota fiscal, o ICMS a ser recolhido é sobre o valor pago na operação.
É óbvio que a mercadoria a título de bonificação possui valor de mercado, mas nem por isso deve integrar a base de cálculo do ICMS, pois não acresce o preço principal da operação efetivada, isto é, o valor intrinseco das mercadorias dadas em bonificação não compreende a base de cálculo do imposto.
Isso porque a bonificação em mercadorias corresponde a um desconto incondicional que está excluída do critério quantitativo do imposto, em interpretação inversa o artigo 13, parágrafo primeiro, inciso II, letra “a” da Lei Complementar 87/96.
Ainda que a legislação estadual determine que na nota fiscal conste destacado o produto dado em bonificação, caso o contribuinte não cumpra, nem por isso será penalizado posteriormente fazendo o valor da mercadoria integrar a base de cálculo. Quer-se dizer, aqui, que o descumprimento de alguma obrigação acessória do tributo não enseja a alteração do quanto a ser pago.
O contribuinte que tenha recolhido o ICMS sobre a bonificação em mercadoria tem o direito de ser ressarcido pela quantia indevidamente paga. O pedido pode ser feito administrativamente, através do “pedido de restituição”, ou judicialmente, pela ação de repetição de indébito, o que ficaria dependendo da rapidez do Poder Judiciário e da ordem de pagamento de precatórios.
Considerando a grande possibilidade de, administrativamente, o fisco não reconhecer esse direito, medida interessante ao contribuinte seria realizar a compensação do tributo na esfera contábil da empresa, através do lançamento de crédito em contas gráficas.

Advogado Associado do escritório Resina & Marcon Advogados Associados, pós-graduado em Direito Empresarial pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus; pós-graduando em Direito Tributário pela PUC/SP.

Jane Resina


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