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Lacunas do Direito

02/06/2011 21:00

A recente decisão do Supremo Tribunal Federal, STF, que reconheceu a união estável também para casais do mesmo sexo, trouxe muitos burburinhos e questionamentos: Afinal o que isso significa? Criaram uma nova lei? Aprovou-se o casamento homoafetivos?
Significa que os parceiros das relações homoafetivas terão os mesmos direitos que são dados às uniões estáveis entre homens e mulheres, ou seja, passam a ter direitos como: a herança, a pensão alimentícia, divisão de bens entre outros, desde que preencham os requisitos de união estável (relação duradora, pública e com objetivo de constituir família). As uniões estáveis homoafetivas passam a ser reconhecidas como um núcleo familiar.
Com a decisão do STF não foi criada nenhuma lei, pois não é função do Poder Judiciário criar leis, cabe ao Congresso Nacional legislar, regulamentar e aprovar qualquer tipo de norma jurídica que estabeleça a ordem nacional.
No entanto, em nossa legislação é vedado ao judiciário deixar sem respostas ou soluções questões que foram trazidas ao seu conhecimento, mas para casos em que não há uma legislação específica sobre determinado assunto deve se valer de outros meios para aplicar o direito, conforme prescreve o art. 4° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
No caso julgado pelo STF não há nenhuma lei que regulamente as relações homoafetivas e seus direitos, diante do silêncio, dessa lacuna como é o caso do art. 226 § 3º da Constituição “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
O referido artigo só faz menção à união estável entre homens e mulheres como entidade familiar, excluindo as relações homoafetivas, ou seja, aos heterossexuais são permitidas condições de formar família e constituir uniões estáveis e aos homoafetivos não, porém essa exclusão fere os princípios da dignidade humana; da igualdade, da liberdade e da vedação à discriminação odiosa.
Sob essa ótica é que seguiram as decisões dos ministros, alguns para a fundamentação do voto utilizaram-se de interpretação analógica, da garantia dos direitos fundamentais e como acertadamente afirmou o Ministro Ayres Britto “Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. A ausência de lei não é ausência de direito, até porque o direito é maior do que a lei”.
A orientação sexual de cada um, assim como sua visão política e religiosa não deve privar ninguém dos direitos existentes, afinal todos somos iguais perante a lei. Referido posicionamento foi o primeiro passo rumo a uma legislação mais abrangente e igualitária, cabe agora ao legislativo começar a colocar no papel referida decisão.

A autora é acadêmica do 3º semestre do curso de Direito da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Graduada em Relações Públicas pela Universidade Metodista de São Paulo. Estagiária do escritório de advocacia Resina & Marcon Advogados Associados. Site: www.resinamarcon.com.br. Email: evelise@resinamarcon.com.br.

Jane Resina


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