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CONTROLE DE JORNADA – EFEITOS DE SUA NÃO APRESENTAÇÃO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

31/03/2008 20:00

Um dos pontos que tendem a gerar intensa discussão nos Tribunais Regionais do Trabalho, refere-se à busca pela sedimentação do entendimento acerca dos efeitos gerados pela não apresentação do controle de jornada nos processos que discutem pedido por pagamento de horas extras. A divergência existe, em nosso entendimento, a partir das diferentes interpretações empregadas ao conteúdo da Súmula nr. 338 do Tribunal Superior do Trabalho.

Inicialmente, é fato que somente as empresas que contam com mais de 10 (dez) funcionários é que têm a obrigação legal de manter controle escrito de jornada de trabalho (art. 74, 2º da CLT). Nas empresas com menos de dez funcionários e que não instituiu anotação formal de horário de trabalho, o ônus de provar a prática de sobrejornada é do reclamante.

A Súmula 338 do TST, em sua redação anterior, assim se apresentava:

“É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)”

A interpretação do conteúdo do enunciado, através da grande maioria das decisões, apontava para o raciocínio de que, não apresentados os controles de jornada por empresa que conta com mais de dez funcionários, automaticamente seriam reconhecidos como verdadeiros os horários de trabalho apontados na exordial, não sendo admitida sequer, a produção de prova em contrário por parte da empresa, a menos que o empregador justificasse a não apresentação dos apontamentos de horário.

Ocorre, no entanto, que essa interpretação não traduzia de forma justa um dos objetivos da justiça do trabalho, que é a busca pelo estabelecimento da verdade real.

Uma primeira crítica a esse posicionamento, emerge da possibilidade, expressada no próprio conteúdo do Enunciado, sobre a possibilidade de produção de prova em contrário, o que significa que, ao empregador, seria possibilitada a produção de prova com o objetivo de infirmar os horários dispostos na petição de ingresso, ainda que não houvesse apresentado os controles de jornada. Tal possibilidade é legítima sob o fundamento de que a presunção de veracidade do horários descritos na petição inicial é relativa e não absoluta, portanto, comporta desconstituição através de produção de prova.

Outro ponto a ser considerado, é a necessidade - para que a presunção relativa de veracidade se aplique - de que haja determinação expressa do juízo para que tais documentos sejam apresentados. Não basta o requerimento da parte contrária. Obrigatoriamente deve haver ordem judicial determinando a juntada dos apontamentos de jornada, sem a qual, não há que se falar em aplicação dos efeitos da Súmula 338.

Defendemos ainda, a utilização da média da jornada dos meses anteriores, quando da ausência de um ou outro controle de jornada, já que, geralmente, os horários contidos nas iniciais trabalhistas são em muito superiores à média encontrada nas anotações de jornada e a medida que nos parece mais justa, é a aplicação de uma média de horário naqueles meses onde não existe anotação.

Atualmente, o conteúdo da Súmula 338 do TST, com última alteração em 2005, apresenta-se da seguinte forma:

338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994, DJ 18.11.1994. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)

A inclusão dos itens II e III, decorrentes da incorporação de Orientações Jurisprudenciais, veio proporcionar uma visão mais clara quanto a possibilidade de produção de prova quando da ausência de cartão de ponto, assim como instituiu a necessidade de faze-lo quando os documentos apresentarem horários rígidos e inflexíveis.

Já encontramos em maior número nos Tribunais Regionais do Trabalho, a sedimentação dessa interpretação, que, particularmente, entendemos ser a mais sensata e razoável.

* O autor é Advogado, Professor Universitário, associado ao escritório

Resina e Marcon Advogados Associados. www.resinamarcon.com.br

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