25.06.2014 Artigo

Impossibilidade da incidência de ISS sobre contratos de franquia

Há anos que presenciamos a controvérsia sobre a questão da incidência do ISS (Imposto Sobre Serviços) sobre a atividade de franquia, que há muito vem gerando debates na doutrina e nas decisões dos tribunais. Quando parecia que a questão já havia encontrado leito seguro, forte nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, adiante citadas, sobreveio a Lei Complementar n.º116/03, que, revogando disposições do Decreto-lei n.º 406/68, incluiu a figura da franquia na Lista de Serviços "tributáveis" através de ISS.

Explica-se: a lista anexa ao Decreto-lei n.º 406/68, hoje substituída pela lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03 – que, segundo entendimento consolidado na jurisprudência nacional, era taxativa, mas que admitia interpretação extensiva dentro de cada item, permitindo que os municípios tributassem única e exclusivamente os serviços ali constantes ou seus correlatos -, não previa entre os serviços arrolados a atividade de franquia.

Com a publicação da Lei Complementar n.º 116/03, a franquia passou a constar da Lista de Serviços, que determina o campo de incidência do ISS (item 17.08). Por isso, impõe-se o seguinte questionamento: com a publicação da Lei Complementar n.º 116/03, estaria a atividade de franquia sujeita ao ISS?

O franchising, como assentado na jurisprudência do STJ, é um contrato de natureza complexa, na medida em que envolve uma série de obrigações recíprocas, diversas e variadas entre os contratantes. As obrigações envolvidas ora são de fazer, ora são de dar, situação que se depreende claramente da análise dos encargos do franqueador, expressamente aludidos na Lei n.º 8.955/94: (i) cessão do direito de uso de marca ou patente ao franqueado; (ii) possibilidade de entregar ao franqueado a mercadoria; (iii) transmitir a técnica de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema; e (iv) assistência permanente ao franqueado, como treinamento deste e de seus funcionários, orientação, auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalado o negócio.

Com intuito de solver essa questão, primeiramente se definiu que a franquia é um contrato complexo, envolvendo uma série de obrigações recíprocas, diversas e variadas entre os seus contratantes, associativo e normativo, em que o franqueador cede a marca que desenvolveu, bem como o know-how adquirido pela experiência e atuação no mercado ao franqueado, a quem incumbe a distribuição dos produtos ou serviços patrocinados pelo primeiro neste mesmo mercado.

Por outro lado, entende-se que serviço, para fins de incidência do ISS, é o comportamento humano consistente em uma obrigação de fazer, economicamente apreciável, desenvolvido em favor de outrem de forma individualizada, sem vínculo de subordinação (trabalhista), contratado na forma do direito privado, e não compreendido na esfera de tributação de outro ente federado que não o município.

Assim, se mostra inviável considerar apenas as obrigações de fazer levadas a efeito no curso da execução do contrato, já que, além de ser impossível a dissociação, são meras atividade-meio desenvolvidas no intuito de alcançar a atividade-fim, que é a franquia.

Além disso, por não qualificar exclusivamente obrigação de fazer, a franquia não preenche o conceito constitucional de serviço tributável pelo ISS. A sua inclusão na lista de serviço anexa à Lei Complementar n.º 116/03 enseja, portanto, inconstitucionalidade por desvirtuar aquele conceito, e ilegalidade ao alterar a definição de serviço tributável constitucionalmente prevista.

A economia com o não-recolhimento do ISS é significativa para as redes de franquia, motivo suficiente para motivar todas as franquias do Brasil a buscarem a proteção do seu direito de não serem oneradas com o imposto. Muitas outras questões circundam o assunto, como o local do recolhimento do imposto, já que a nova lei instituiu a figura do substituto tributário, e a consulta a especialistas no assunto é o melhor caminho para a determinação da melhor forma para buscar a proteção do direito junto ao Poder Judiciário.

Autora - Ana Paula da Costa Aoki -  é advogada associada do escritório Resina e Marcon Advogados Associados. Graduou-se na Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. E-mail: anapaula@resinamarcon.com.br