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O Capital Social e a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica


Fonte: Milla Resina de Oliveira

Data: 11/02/2008

* Milla Resina de Oliveira

No Século XV, foi definido o conceito de Capital Social pelo Frei Luca Paccioli, o criador da contabilidade, conceito este usado até hoje e que permitiu a criação da empresa de responsabilidade limitada.

“O Capital Social é o capital que os acionistas oferecem à sociedade para garantir que empregados e fornecedores recebam no fim do mês. Diferentemente do que se ensina, o capital não pertence aos acionistas, e sim à sociedade – daí o termo social.”

Ao formar uma sociedade, cada sócio fica obrigado a disponibilizar à sociedade os recursos de seu patrimônio que considerar necessário para a implantação da empresa. A Contribuição dos sócios para integralizar as quotas e formar o Capital Social pode ser em dinheiro, bens ou direitos.

Sem a criação do Capital Social, seria inviável o surgimento de novas empresas e improvável o crescimento econômico, pois o patrimônio particular do sócio ficaria a mercê do sucesso ou insucesso da empresa.

Trata-se também, de uma garantia para quem negocia com a empresa, ou seja, para os credores, uma vez que este sabe o montante da garantia de seu recebimento, que é o total do capital social.

Ocorre que, como tem sido observado na prática, estamos voltando no tempo em que não existia o conceito do Capital Social da empresa, alguns institutos estão permitindo que dívidas da empresa atinjam além do patrimônio social dela, o que reflete de uma forma negativa para o comércio brasileiro e para os empresários voltando então ao Século XV.

O Capital Social da empresa até então, tinha o objetivo de proteger os bens dos sócios de débitos contraídos pela empresa ou de responsabilidade desta, mas, com a teoria da “disregard doctrine” (desconsideração da personalidade jurídica), essa proteção tem caído por terra.

Questão de grande relevância em matéria de responsabilidade tributária, consiste em determinar o alcance do art. 135 do CTN, e com isso, saber quando e porque os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado respondem pelos débitos da sociedade.

No Direito Tributário, o art. 135 do CTN, autoriza a desconstituição da personalidade jurídica apenas nos casos de fraude, infração à lei ou contrato, mas, como podemos observar, não tem sido esse o entendimento jurisprudencial, houve uma inversão de valores sociais e morais, pois até mesmo a simples falta de pagamento do tributo tem sido causa de desconsideração da personalidade jurídica.

Doutrinariamente, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, existe, atualmente duas teorias, a menor e a maior, a primeira, basta que haja um obstáculo para a satisfação dos credores, já a teoria maior se fundamenta em requisitos sólidos identificadores da fraude, nesse caso, a insuficiência patrimonial, a falência, insolvência ou inadimplência não se apresentam como causas para a desconsideração.

O Tribunal Federal de Recursos, já decidiu que o não recolhimento do tributo constitui infração à lei suficiente para ensejar a aplicação do art. 135, III, do CTN.

Ora, se o não pagamento do tributo fosse infração à lei capaz de desconsiderar a personalidade jurídica, simplesmente inexiste qualquer limitação da responsabilidade destes em relação ao fisco.

Não se pode admitir que o não pagamento do tributo configure infração de lei capaz de desconsiderar a personalidade jurídica, porque isso supriria a regra, tornando a exceção uma regra.

Mas, o que deve prevalecer é a regra, ou seja, a limitação de personalidade jurídica, o real conceito e objetivo do capital social, isto é o de proteger os bens dos sócios por débitos contraídos pela empresa, deve haver sim a exceção “desregard doctrine”, mas apenas nos caso em que ocorrer “fraude”, e nesse sentido, entendemos que apenas o não pagamento do tributo não configura fraude.

Portanto, esse instituto da “desregard doctrine” gerará por muito tempo ainda discussão entre os juristas brasileiros, pois está longe de sua aplicação na forma ideal, deve haver sim essa exceção, mas, que ela continue sendo sempre, uma exceção e não uma regra.

Fonte- Stephen Kanitz, Revista Veja, Edição 1951, ano 39

Autor: *Milla Resina de Oliveira, Advogada no Resina e Marcon Advogados Associados, pós-graduanda em Direito Tributário pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes em São Paulo - SP

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